El Estado como agente económico directo: más allá del caso Petro

Por Claudia María Buitrago Restrepo*

La polémica acerca del modelo de recolección de basuras en Bogotá justifica este análisis sobre el papel que la Constitución atribuye al Estado en la prestación de los servicios públicos: una empresa estatal sí puede recolectar basuras.

Qué dice la Constitución

Más allá de la controversia sobre la destitución e inhabilitación del alcalde mayor de Bogotá, este caso abre la discusión sobre el papel del Estado como agente económico directo.

Dado que en la Constituyente no hubo un grupo hegemónico, la Constitución no es dogmáticamente compacta y el modelo de economía social de mercado es ambiguo.

En su contenido político, la Constitución de 1991 garantiza derechos, pero en lo económico, establece una difícil relación entre Estado y mercado: si bien afirma que la economía se basa en la libertad y la iniciativa privadas, las subordina repetidamente al bien común. Al mismo tiempo que reconoce a la empresa como base del desarrollo, le impone una función social.

El Artículo 333 consagra la libertad económica, pero delimita su alcance en aras del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Ello concuerda con el Artículo 58, que garantiza la propiedad privada pero la sujeta a la utilidad pública o el interés social, previendo incluso la expropiación judicial o administrativa.

Dado que en la Constituyente no hubo un grupo hegemónico, la Constitución no es dogmáticamente compacta y el modelo de economía social de mercado es ambiguo.

El Artículo 334 asigna al Estado la dirección general de la economía y le ordena intervenir en la explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y los servicios públicos y privados.

Este artículo no solo menciona los campos de intervención del Estado, sino que fija como su objetivo el racionalizar la economía para el mejoramiento de la calidad de vida, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, la preservación del ambiente sano, el pleno empleo de los recursos humanos, el acceso progresivo de todas las personas, en particular las de menores ingresos, al conjunto de los bienes y servicios básicos, la promoción de la productividad y competitividad, y el desarrollo armónico de las regiones.

Aunque el Artículo 336 proscribe los monopolios públicos ineficientes (los cuales deben privatizarse), el 333 solo obliga al Estado a evitar el abuso de posición dominante de las empresas en el mercado, de lo cual se deriva cierto sesgo. Y aunque, en armonía con el Artículo 88, consagra el derecho colectivo a la libre competencia económica, no prohíbe que el Estado sea agente económico directo.

Y en todo caso, según el Artículo 365, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

El mismo Artículo 365 permite que los servicios públicos sean prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares (nótese este orden). Incluso el Artículo 367 prevé que se presten por el Municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

En resumen, de lo que dice la Constitución se puede concluir que en lo que respecta a servicios públicos:


1. El Estado puede ser prestador directo o indirecto.


2. El Estado puede ser prestador exclusivo.


3. En este último caso, los agentes desplazados del mercado serán indemnizados previa y plenamente.

Además de lo anterior, todo el régimen de servicios públicos quedó en manos del legislador, por mandato de los Artículos 365 (régimen jurídico), 367 (competencias y responsabilidades en la prestación ), 369 (régimen de protección de usuarios) y 370 (condiciones presidenciales para señalar las políticas de administración y control de eficiencia).

Entonces, aunque la Constitución abre las puertas a la participación privada en los servicios públicos, ella no proscribió la participación del Estado como prestador e, incluso, como prestador exclusivo.


Privatizaciones neoliberales

¿Qué pasó en el desarrollo legislativo?

Por iniciativa del gobierno Gaviria, en medio de la ola neoliberal que entonces recorría el mundo, se expidió la ley 30 de 1992 (educación superior), seguida en 1993 por las leyes 100 (seguridad social en salud y pensiones), 41 (adecuación de tierras) y 101 (desarrollo agropecuario y pesquero), y en 1994 por la 142 (servicios públicos domiciliarios), la 143 (electricidad), la 115 general de educación), la 105 (transporte) y la 160 (reforma agraria), entre otras.

Todas esas leyes tienen en común el cambio del papel del Estado gestor al Estado regulador y controlador, para dar paso a la iniciativa privada.

Así tuvo lugar la privatización de los servicios públicos como política de Estado. La Ley 142 de 1994 está diseñada para la gestión privada, invirtiéndose el orden previsto en el Artículo 365. Y sobre los monopolios públicos en actividades estratégicas, de interés social o servicios públicos nunca se ha legislado, de manera que la norma constitucional hasta hoy es inocua.

Algunas preguntas

Pero si la base argumental de la privatización descansa en la eficiencia, surgen algunas preguntas:


- ¿Por qué las tarifas están basadas en costos medios de largo plazo, en lugar de costos marginales? ¿No se trata de optimizar los recursos prestando el mejor servicio por la menor tarifa?


- ¿Por qué en materia específica de aseo, el regulador ha definido un modelo tarifario que premia la mayor disposición final de residuos sólidos, cuando por razones ambientales debería estimular su minimización?


- ¿Por qué en Colombia los mercados han tendido a la concentración, si lo intentado es la libre competencia?


- ¿Por qué la telefonía pública básica conmutada dejó de ser considerada un servicio público domiciliario, lo cual deja a los usuarios pobres sin derecho a subsidios?


- ¿Por qué el aseo, en su última definición, tampoco aparece como un servicio público domiciliario?


- ¿Por qué los riesgos en los procesos de privatización de los servicios públicos los sigue asumiendo solo el Estado?

No se pueden desconocer logros importantes en infraestructura y ampliación de cobertura en Colombia, pero esto se ha dado en mercados fuertes y gracias a la inversión estatal; en los débiles, la situación es la misma.


El caso Petro

En el caso particular del modelo de aseo presentado por el alcalde Petro, se puede decir que este se basó en:

i) El reconocimiento del derecho humano al agua y al saneamiento básico;

ii) El respeto a los derechos de la población recicladora;

iii) La autonomía del Distrito Capital;

iv) El respeto a las reglas de áreas de servicio exclusivo, a la competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) sobre ellas y al mecanismo de licitación pública para acceder a estas en condiciones de libre competencia;

v) El acatamiento de la regulación tarifaria, y

vi) La prevalencia del interés general sobre la posible conformación de monopolios u oligopolios privados.

Dicho modelo no debe ser satanizado sin antes discutir públicamente asuntos como:
Según el Artículo 365, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

-¿Por qué otras ciudades (Medellín, par empezar) pueden tener prestadores públicos y Bogotá no? ¿Por qué la capital misma puede hacerlo en otros sectores y no en el de aseo? La razón no puede ser apenas la existencia de presuntos “derechos adquiridos” o situaciones consolidadas antes de expedirse la Ley 142, porque de aquí surgirían desigualdades no justificables entre unos municipios o sectores y otros.

-¿La gestión debe ser privada exclusivamente, o es constitucional la decisión distrital de una prestación público/privada para lograr los Objetivos de Desarrollo del Milenio?

-¿Deben los prestadores moverse solo por una racionalidad de mercado? ¿Importa apenas la suficiencia financiera (aun por encima de la eficiencia económica) o también deben ocuparse de asuntos ambientales y sociales (a propósito de las inversiones del Grupo Energía de Bogotá)?

-¿Son eficientes las actuales tarifas de aseo, o deben disminuir?

-¿Debe quedar clara la propiedad de los activos?

-¿Opera la figura de la reversión?

Otros temas de vital importancia, como i los subsidios en manos de los prestadores son de carácter privado o público, deben hacer parte de esta discusión pública.

*Abogada especialista en Instituciones Jurídico-Políticas y Derecho Público, magíster en Ciencia Política.